证据效力瑕疵不能倚重“生活常理”确认证据能力

----以一则同居期间借贷纠纷案例为视角

余庆县人民法院 汪汀

·前言·

　　证据是证明案件事实的材料，也是司法中立裁决者在司法裁判中认定过去发生事实存在，并作出实体裁判的重要依据。任何案件的审判，都需要通过证据和证据链再现还原事件的本源。因当事人诉争事件已时过境迁，甚至真伪难辨，诉讼法架构下的诉讼活动，实际上都是由司法中立裁决者主导，依照法定程序，围绕争议焦点，进行举证、质证、辩论、陈述，达到去伪存真，厘清事非，最终对案情事实作出结论的过程。

　　然而，司法实务中，在一方证据效力瑕疵、证据与待证事实不能自圆其说，或另一方证据与本诉缺乏关联、抗辩理由无证据支持的情况下，盲目倚重“生活常理”或简单、机械地运用“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，来确认证据效力，认定事实存在的做法在个案中确有反映。笔者认为，这与诉讼法和证据“三性”审查法则相悖，有失公允。应该综合运用法律规定、逻辑推理和日常生活经验等，进行全面、客观分析判断。现以一则同居期间借贷纠纷案例为视角，提出些微看法，以期对司法实践有所裨益。

　　【案情简介】

　　原告潘某某系A县小学教师，被告铁某某系A县企业职工。从2012年1月起，原、被告就以夫妻名义同居生活至2014年5月。同居期间，被告于2013年5月27日，出具《借条》一张给原告，其中载明：今借到潘某某现金贰拾万元整（￥200000.00元），借款人铁某某。同居关系结束后，2015年1月9日，原告持《借条》向A县法院提起诉讼，请求判令被告立即偿还借款及利息。

　　【诉辩理由】

　　原告诉称：2012年7月，被告因购置土地需要资金临时周转向原告提出借款。鉴于同居恋人关系，原告于2012年9月至12月，多次从银行提取现金共计200000.00元，分次借给被告。事后，被告无钱偿还，遂于2013年5月27日，出具《借条》一张交原告为凭。

　　为证明其主张，原告提供了以下证据：

　　证据一：《借条》，证明原、被告借款关系存在。

　　证据二：《贵州省农村信用社一卡通主账户交易明细》（以下简称《交易明细》），证明原告多次从银行提取现金共计200000.00元，分次借给被告的事实。

　　《交易明细》显示：2012年9月至12月，共发生交易129次。其中：收入交易32次，支出交易97次，单次交易最大支出99000.00元，账户最大时余额142272.10元。同时，原告在其中特意勾画、标注了12笔“卡柜台现金取款”交易记录，用以佐证200000.00元借款来源、构成及资金流动痕迹（见下表）。

12笔卡柜台现金取款交易记录汇总表

　　被告辩称：从未向原告借款也从未购置土地。多次提取现金分次借给被告后出具借条，是原告蓄意规避大额借款支付环节证据不足诉讼风险编造的谎言。《借条》是应原告要求、受分红诱骗，在其承包“Κ市生活饮水工程”项目中，以借款形式入的干股。当时，工程垫资远超预期，原、被告曾共同向汇鑫担保公司、陈某等人高利借款800000.00元，原告也曾于2013年2月，独自向被告母亲刘某借款70000.00元，解决资金困难。期间，原告压根就无钱借给被告。

　　为证明其主张，被告提供了以下证据：

　　证据一：《借条》，证明2013年2月，原告独自向被告母亲刘某借款70000.00元的事实。

　　证据二：《生活饮水工程内部承包合同》，证明原告于2012年8月进场开工，2013年3月16日正式签订“Κ市生活饮水工程”项目，全额垫资建设的事实。

　　证据三：“公安机关询问笔录”，证明“Κ市生活饮水工程”项目转包人田某某涉嫌犯罪，Κ市公安局经侦大队到A县调查原、被告垫资项目及工程款被拖欠的情况。

　　经质证，原、被告均对对方证据来源的真实性无异。对恋人同居、垫资承包“Κ市生活饮水工程”、资金运作困难、向被告母亲借款和Κ市公安局经侦大队到A县调查取证等事实无争执。对向汇鑫担保公司、陈某等人借款一事，被告虽未能提供证据，但原告予以认可。

　　【争议焦点】

　　原告提供的证据与证据之间是否具有关联性，能否相互印证提取现金用于借给被告购置土地。被告提供的证据与本诉是否存在关联性，能否支撑以《借条》方式参与工程、入股分红主张。借贷事实是否真实存在，多次取款分次出借后一次出具借条是否符合“生活常理”。

　　【意见分歧】

　　该案在审理过程中存在两种不同意见。

　　第一种意见认为，原、被告之间的借贷事实存在，借贷关系成立，原告的主张应获支持。

　　1、原告提供的《借条》、《交易明细》均为书证，二者相互印证借贷关系成立，原告已完成举证责任。

　　2、被告提供的证据与本诉不具关联性，不足以推翻本诉证据效力，应视为举证不能并承担不利后果。

　　3、多次取款分次出借后一次出具借条，符合“生活常理”，若无借贷关系，借款人不会随便出具借条。

　　第二种意见认为，原、被告之间的借贷事实存疑，借贷关系有待考证，原告的主张暂不予支持。

　　1、《借条》和《交易明细》之间不具关联性。12笔“卡柜台现金取款”交易记录与待证事实自相矛盾，证据能力存在瑕疵，不能支撑借贷事实。

　　2、民间借贷是实践性合同，不能仅凭一张借条就加以认定，还需有实际交付款项的事实存在，否则就无法确认借贷合同有效。

　　3、多次取款分次出借后一次出具借条，不符合“生活常理”。原告未能就多次借款的时间、地点、金额等关键环节进行举证，应视为举证不能并承担不利后果。

　　【法理评析】

　　该案从表象看，原告是乎已完成举证责任，被告提供的证据是乎与本诉毫无关联。但从双方诉辩理由和罗列证据分析，虽然被告提供的证据缺乏说服力，但原告提供的证据也存在瑕疵，甚至自相矛盾、难圆其说。综合法律规定、逻辑推理和日常生活经验，笔者赞同第二种意见。

　　一、从本案证据疑点分析

　　1、《交易明细》显示：2012年9月至12月，原告共发生存、取款交易129次，其中收入交易32次，支出交易97次。时隔2年后，即2015年1月9日的诉讼中，原告依据什么能够在频繁的支出交易中，勾画、标注、确定究竟是哪12笔“卡柜台现金取款”用于借给被告。为何就能确定是此而非彼，是模糊回忆选择、深刻记忆选择还是为达诉讼目的的蓄意筛选组合。试想，如果原告勾画、标注的非此是彼，那又是怎样的结果。对此，原告并未作出任何合理解释和举证说明。显然，该证据效力存在瑕疵。

　　2、“卡柜台现金取款”显示：12笔取款金额合计369000.00元，超出《借条》载明金额169000.00元，为何证据与待证事实相差如此之大。取款日期间隔最短一天，如9月16日、17日，10月16日、17日两次发生连续取款；取款时间间隔最短一小时零58分，如9月4日13点20分25秒、15点18分45秒发生连续取款；取款金额零散，如9月16日10600.00元、17日48800.00元、19日37600.00元等。如此频繁、急迫、零碎取款，若是分次借给多人或自用周转尚可理解，若是借给同一人且去完成一桩整体交易，着实让人费解。因为这样的付款方式与购置土地的交易习惯极不相符，甚至格格不入。

　　3、12笔“卡柜台现金取款”记录，仅是原告从银行取款的流动痕迹，只能证明原告在何时、何地、以何种方式支取多少现金；不是取款的去向流动痕迹，不能证明原告所取现金已经借给特定对象，更不能证明是借给了被告用于购置土地。同时，在既无银行转账凭证，也无人证等证据佐证的情况下，原告亦未能就多次取款后分次借给被告的具体情节、时间、地点、金额等关键环节进行必要举证，无法证明钱款已如实交付原告。是取款自用还是借给他人，存在诸多不确定性，让人产生合理怀疑和遐想空间。显然，取款去向及用途缺乏证据支持。

　　4、工程资金运作困难、高利负债累累、举步维艰之际，月薪不足4000.00元（A县当地小学教师工资平均值）的原告是否有富余大额资金借给被告。原告诉称被告借款用于购置土地，被告予以否认，同时，《借条》中也未载明借款用途，是原告编造的借款理由还是确有其事，单凭一面之词不能确定。按常理，作为恋人原告应该知晓购置土地位于何处、面积多少、购价多少，但原告自始至终不能说明。依照民事诉讼“谁主张谁举证”原则，原告对此负有举证责任。

　　二、从法理层面分析

　　1、民间借贷合同应当载明基本的条款内容。众所周知，借条是借款合同最常见的表现形式，也是借贷关系发生的重要凭证。《合同法》第197条规定“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款”。该规定从立法层面，对民间借贷合同的表现形式、内容要件作了具体要求，目的在于规范民间借贷行为，避免因借条书写不规范或内容要件瑕疵引发诉讼纠纷。

　　本案中，涉诉借条只载明了借款金额、借款时间、借款人，与《合同法》第197条规定不符。严格来讲，该借条欠缺借款合同基本要件，本身存在瑕疵，不能客观体现借款合意全过程。司法实务中，为防止因借条内容过于简单，给民间借贷虚假诉讼以可乘之机，一方面，要求出具借条时要将借款所涉内容书写完善、规范；另一方面，法院要加强对借条内容真实性的审查，尽可能再现还原本源。

　　2、民间借款合同自贷款人提供借款时生效。《合同法》第210条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。该规定体现了民间借款合同是实践合同而非诺成合同的显著法律特征。即是说，自然人之间就借款达成口头协议或者签订书面合同，仅是借款合意过程，并不代表借款关系已然生效，除自然人之间意思表示一致以外，尚须交付约定标的物或完成其他给付，借款合同才生效成立。

　　本案中，撇开借条瑕疵不论，单就借条本身而言仅表明原、被告双方曾有过借款合意和借条存在。要证明借款合同生效，不能仅凭一张借条就予以认定，原告还要进一步举证证明确已支付借款。尽管原告提交了12笔“卡柜台现金取款”记录，但也不能佐证钱款已如实交付原告。因为，原告未能就多次取款后分次借给被告的具体情节、时间、地点、金额等关键环节进行举证，客观造成借条处于孤证状态。显然，原告用以证明借款事实存在的关键性证据，效力存在瑕疵、证明能力不足，借条并未生效。

　　3、多次借款后一次出具借条不符合“生活常理”。什么是常理，首先要对“常”字有一个大概的理解。“常”主要有三种含义：a、“共同”，即普遍认同的；b、“基本”，即带概括性的；c、“恒定”，即相对稳定长期认同的。所以“生活常理”，是指“为一个社会的民众长期所普遍认同并分享的那些至今未被证明是错误的基本经验、基本道理、基本感情”。简单理解，就是思考事物时所遵循的、也是对同类事物普遍适用的道理。

　　本案中，原告所述多次借款后一次出具借条的理由，显然与“生活常理”，即民间借贷交易习惯相悖。民间借贷中，多次借钱、一次出具借条的情况虽然偶有出现，那也是极个别现象，并不被普遍认同和适用。借一次钱、出具一次借条、签字捺印一次，才是社会的约定俗成，并为人们普遍认同和普遍适用。司法实务中，法院依据“生活常理”判案未尝不可，通常而言，应该是全面、客观和善良的，而不是片面、主观和违反法的人伦精神的，具有“共同”、“基本”、“恒定”特点的常理。当某一项事务存在两种相反的行为模式时，不能仅以其中一种模式作为常理进行推断。两种可能性并存，不能仅凭原告一面之词，倚重不被普遍认同的“生活常理”，作出有悖民间借贷交易习惯的定论。

　　4、如何审查认定民间借贷证据效力。通常情况下，法官在认定是否存在借款事实时，会把借条作为直接证据采用，如无特殊情况，应该认定借条的证据效力。然而，在一些借款金额较大或者借条本身存在瑕疵、证据效力不足、辅助证据疑点重重，特别是涉及同居关系之间的借贷案件中，确实会有凭空出具借条的情况。单凭借条来定性，有时很难让法官建立起内心确信。笔者认为，审查认定证据效力应该从以下几个方面入手：

　　（1）坚持“谁主张谁举证”原则。《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”依据上述法条规定，通常情况下, 出借方对双方之间存在的借贷关系以及款项交付事实负有举证责任，而借款人则对已履行还款义务负有举证责任。

　　就本案而言，原告不但对原、被告之间存在200000.00元借贷负有举证责任，而且对钱款已如实交付原告的具体情节负有举证责任。被告则要对无借款关系或钱款未实际交付负有举证责任。无论被告“从未向原告借款……，《借条》是应原告要求、受分红诱骗，以借款形式入的干股”的辩解和反驳是否成立，原告都有责任提供充分的证据证明其主张，即是说，本案的主要举证责任在原告，在其没有完成举证责任的情况下，不能轻易将钱款未如实交付的举证责任转移给被告。事实上，原告对钱款交付环节并未完成举证责任，应该承担举证不能的法律后果。

　　（2）坚持证据“三性”审查原则。证据的采信必须通过客观性、关联性、合法性“三性”审查来决定。对此，《民事诉讼法》第六十七条第二款规定“人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。”、第六十四条第三款规定“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”这就要求，法官对证据必须深入研判、辨别真伪，否则，将会冲淡客观证据对客观行为的定型意义。

　　就本案而言，首先，要审查主要证据《借条》，是不是已发生的借款事实的客观遗留，即客观性；其次，要审查12笔“卡柜台现金取款”交易记录，能否佐证借款已实际支付，与《借条》有无必然联系，即关联性；第三，要审查提供证据的主体、形成证据的形式、取得证据的方法等，是否符合法律规定，即合法性。同时，要对涉案全部证据与待证事实综合审查，分析彼此之间是否存在联系或矛盾。单凭直觉（超经验）或“生活常理”来判断借款事实存在，其结果往往会使认识和实践相脱离，造成案件事实不清。

　　（3）坚持形式要件和实质要件相统一原则。形式要件，是指自然人之间对借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款的约定，通常以口头协议、书面合同或借条的方式呈现。实质要件，是指自然人之间已经发生了约定标的物交付或完成其他给付，通常以财产真实交付和实际转移的方式呈现。

　　司法实务中，民间借贷诉争大致可划分为两种情形：a、具备形式要件，但缺乏实质要件或实质要件有所欠缺。即能够提供口头协议、书面合同或借条，但不能提供约定标的物已实际交付或完成其他给付的相关证据。b、具备实质要件，但缺乏形式要件或形式要件有所欠缺。即能够提供约定标的物已实际交付或完成其他给付的相关证据，但不能提供口头协议、书面合同或借条。一般情况下，a情形的举证责任主要在出借方；b情形的举证责任主要在借入方。若依此下判，从形式和逻辑上似乎并无不妥。

　　然而，民间借贷纠纷较为复杂，受威逼、胁迫委心出具借条；受引诱、诱骗盲目出具借条；饮酒、吸毒失去意识出具借条等现象并不鲜见，由此而引起的诉讼纠纷也不乏实例。男女同居关系之间的借贷纠纷更加复杂，居于亲密关系，凭空出具借条或不出具借条的情况确实存在。如：男女同居，女方感觉缺乏安全，要求男方出具借条，但借款关系并未真实发生。又如：男女同居，出于信任和依赖关系，借钱不出具借条。在处理这类案件中，虽然法官可以运用证据规则，依据形式要求判案，但有的时候形式的合法会抹杀实质的正义。因此，在审查和认定证据时，我们必须坚持形式要件和实质要件相统一，避免造成冤案。

　　就本案而言，事实上就属于具备形式要件，但缺乏实质要件或实质要件有所欠缺的情形。司法实务中，我们既要审查原、被告借贷关系的形式要件，即借条的真实性，也要审查其实质要件，即钱款交付的真实性。只有形式与实质兼具且合法统一，才能体现出证据的强大效力，最大程度地还原案件事实真相。

　　5、认定大额民间借贷须验证现金流动痕迹。司法解释明确规定，自2011年起，审理民间借贷案件出借人除了要提交借条等证据外，还需加强对钱款交付事实进行举证。该规定加强了对钱款如实交付的审查和认定。在大额民间借贷案件中，当事人持有借条，但无其他相关证据；或虽有相关证据，但证据自身瑕疵、效力明显不足的，若当事人主张是现金方式交付，司法实务中通常的做法是：根据民间借贷是实践性合同的特点，在验证现金流动痕迹的同时，还需要进一步审查出借人的经济实力、借款人的偿付能力、债权债务人的关系、交易习惯以及借贷发生前、后双方的业务往来联系等，并结合行业特点、借贷用途、习惯做法等，综合运用法律规定、逻辑推理和日常生活经验，进行全面、客观分析判断。

　　就本案而言，工资收入微博、工程垫资窘迫的原告，根本不具备出借200000.00元大额借款的经济实力。况且，原告也不能对12笔“卡柜台现金取款”的去向，即用现金支付被告的流动痕迹提供合理说明，加之，借条本身和借款行为与行业特点、习惯做法等相悖，极不符合生活常理，因此，无法确定借条效力和借贷关系成立。

　　三、对本案的处理建议

　　1、责令原告继续完成举证责任。一是要对如何在《交易明细》中确定12笔“卡柜台现金取款”用于借给被告进行举证说明；二是要对取款金额为何与《借条》载明金额严重不符进行举证说明；三是要对频繁、急迫、零碎取款出借的原因进行举证说明；四是要对多次取款后分次借给被告的具体时间、地点、金额等关键环节进行举证说明；五是要对借款用途指向用于购置土地进行举证说明。如果原告补证充分，能够自圆其说，就可以判定双方的借贷关系事实成立；如果不能就以上问题进行举证并作出合理解释，就应该承担举证不能的法律后果。

　　2、被告提供的证据，客观反映了恋人同居关系及原告收入微薄、工程资金运作困难、高利负债累累等情况，原告是否有富余大额资金借与他人。这些证据和抗辩理由，应该引起法官的足够重视，同时纳入案件事实予以甄别，综合判定采信，不能简单以与本诉无关的态度不了了之而不加考虑。

　　【案外思考】

　　随着传统婚姻观念的转变，现实生活中，未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的现象越发普遍，并逐渐形成一种有悖情理和法律的准婚姻关系。潜移默化中，人们对同居现象司空见惯、习以为常，对同居关系的感观思想和认知态度也越来越宽容。由于同居关系具有天生的非正常性和不稳定性，不为我国法律保护，一旦这种危如累卵、脆弱的关系破裂，缘聚缘散潇洒挥手者有之，但因同居关系解除，双方为同居期间的相互借贷撕破脸皮，争得你死我活而产生纠纷的现象也时有发生。本案就是一个典型。

　　司法实务中，尽管这类案件可以比照自然人之间的借贷关系来处理，但由于双方共同居住、共同生活、关系亲密，财产、债务关系很容易发生混同，纠纷发生时，大都各执一词往往缺乏证据，无疑会造成举证困难，案件事实纠缠不清，同时，也会给法院处理案件带来极大的难度。当这类案件发生时，我们不但要认真审查借贷关系的形式要件，而且还要深入审查其实质要件。特别是在一些大额借贷中，更要注重现金流动痕迹验证，加强对钱款交付情况的审查，突出民间借贷合同是实践性合同的法律特征。为避免同居期间相互借贷发生纠纷，笔者建议: 凡事讲规矩，依规行事，小心谨慎方可驶得万年船。同时，真诚告诫大家洁身自爱，摒弃未婚同居陋习，坚决对这种有悖情理和法律的准婚姻关系亮红灯。